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立法的进步（第2页）

第三，在道德和激情冲击下仓促立法，特定条款的立法技术上显得比较粗糙。

比如由鲍毓明案等引发的对特殊职责人员性侵案的补充立法。

针对实践中性侵未成年人等犯罪案件较为突出的问题，草案二审稿作了多处补充完善，包括增加特殊职责人员性侵犯罪，对负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责人员，与已满十四周岁不满十六周岁未成年女性发生性关系的，不论未成年人是否同意，都应追究刑事责任。

修正案一方面调低了刑事责任年龄，规定在必要时可以对12岁以上未成年人实施的恶性故意杀人和故意伤害犯罪追责，这实际上是确认了12岁以上的未成年人对自身心智年龄以及行为责任认知的降低是理性和可期待的，具有担责的主观基础；但另一方面，对于已满14周岁的女性与负有监护、收养、看护等特殊职责的人员发生关系，相对方却要承担刑事责任。

这不仅在法律逻辑上割裂了刑事责任年龄的内在逻辑，而且也不一定尽显人性，毕竟发生在现实世界里的很多犯罪不是书本和舆论所描述的那么简单。

再比如由诸多高空抛物案引发的立法修改。

事实上，对于高空抛物行为在刑法上的定性，有一些可以直接被现有的刑法规范进行评价，新设立罪名要考虑是否可以容纳进现有的罪名体系，尽量减少不必要的立法。

有一些高空抛物的行为不具有法益侵害性，不宜纳入刑法调整的范畴；有一些高空抛物的行为可以纳入现有的刑法体系中。

比如针对特定的某人实施伤害或者杀害的行为，可以认定为故意伤害罪或者故意杀人罪。

在二审稿中，将高空抛物行为规定在妨害社会管理秩序一章中，以“情节严重”

为构成要件，并且提高法定刑，较好地将不具有法益侵害危险的情节轻微的高空抛物行为排除在外，在刑罚设置上相对合理。

然而将高空抛物这一具体的行为确立为一个新的犯罪，却对同类行为照顾不周，立法技术上缺乏概括性，这样可能导致立法过于臃肿。

任何一个刑事案件，通常都存在两种事实。

第一种事实就是案件原来的真相，即“客观事实”

。

真相只有当事人心中最清楚，但却是不可逆的和司法上待证的，所谓“到底发生了什么，只有天知道”

。

第二种事实就是经司法审理认证下来的事实，我们可称之为“司法事实”

。

基于司法审判对事实的推理性，这个事实只能根据警察的调查、检察官的指控以及律师的辩护来完成。

司法认证下来的事实有的的确能还案件一个客观真相，但有的却限于时间的不可逆和证据的不完整，会给出一个与“客观事实”

有出入的“司法事实”

，而基于评判的统一标准，法官只能根据“司法事实”

来得出结论并予以法律上的评价。

在信息高速传播的今天，还会出现第三种事实，即舆论或媒体中出现的事实。

由于舆论媒体与司法体系的职业差异和评判标准不同，这一事实又往往会与“客观事实”

和“司法事实”

有所差异。

而作为普通公众，最先接触和获得信息量最大的，却往往是第三种事实。

在案件未进入正常的司法程序前，不少公众就已经基于第三种事实形成了自发的评价意见，自发地形成了一种“体制外的审判”

。

有时候，这种“体制外审判”

会改变具体案件走向甚至立法的进程，例如前述的吴英案，例如各种未成年恶性杀人案，例如药神案，例如鲍毓明案，例如系列高空抛物案。

这些案件有的时候推进了立法的进步，但有的时候，却容易被愤怒和激情蒙蔽了双眼，并裹挟着立法机关仓促前行。

（2020年12月3日）